登録は独占ではない。混同のおそれの、手前で止まる

商標を登録すれば、名前もロゴも守られ、真似されない——出願サービスの案内はそう言う。ところが実験室では、模倣は「混同だ」と言い切りにくいぎりぎりの手前まで寄せられ、しかもそのとき、買い手の頭のなかでは混同が現に起きている。登録が守るのは、混同のおそれの、その手前までである。

前の単位では、強いブランドが価格プレミアム——同じ品でも高く受け入れられること——として表れるという話を扱った。ここでは、そうやって積み上げてきた名前としるしを、模倣からどう守るのかを扱う。ここから段はひとつ進んで、築いたブランドを守り、蘇らせ、広げ、更新する——資産の防衛と更新の段に入る。

この単位が扱うのは一点——「商標を登録しておけば、名前もロゴも法的に守られ、真似されない」という言い方が、「登録＝独占＝安全」まで一気に飛んでいることである。まず言葉をほどく。商標とは、自分の商品やサービスを他と見分けるための名前やしるしを、登録して独り占めして使える状態にした権利である。トレードドレスとは、色や形や装いといった、見た目の全体の印象を指す。不正競争防止とは、広く知られた表示にただ乗りする行為などを、商標とは別の筋で止めるしくみである。ひとつ断っておく。商標の権利化や、侵害されたときの具体的な対応は、法務の領域と重なる。この単位は法律の解釈には踏み込まない。制度が何を守り、何を守らないのか、そして模倣や名前の枯渇について実際に測られたことは何か——その事実の提示までにとどめる。

登録が守るのは「混同のおそれ」までで、模倣はその手前まで寄せられる

商標の制度は、たいていの国で、混同のおそれ——買い手が別のものと取り違える危険——があるときに、模倣を止める。この考え方は、ほとんどの国に共通している。1995年に *Psychology & Marketing* 12(6):551-568 へ出た研究（Kapferer）も、まずそこを確認する——多くの国で、混同のおそれがあれば、模倣は非難される（“In most countries, imitation is condemned if there is risk of confusion.”）。裏を返せば、混同のおそれが立ちにくいところまで似せられると、止めにくい。この研究は、その「混同のおそれ」という法律の概念を、実験で測れる現象として調べた。論文はこう書く——模倣は、有名なブランドの装いに“類似の後光（halo of resemblance）”を作ることを狙い、それをもとに買い手が、使い道・中身・出どころの似ていることを推し量ってしまう（“The close imitation of a national brand trade dress aims at creating a ‘halo of resemblance,’ the basis of which consumers may make inferences about similarity of use, content, and origin.”）。そのうえで、混同があるかどうかを、ごく短い時間だけ画像を見せる装置（タキストスコープ）を使った実験で確かめようとした（“This paper is to test for the presence of confusion by means of a tachistoscopic experiment.”）。結果として、混同は現に起きる。つまり模倣する側は、そっくりだが「混同だ」とは言い切りにくいぎりぎりの手前まで寄せられ、しかもそのとき、買い手の頭のなかでは混同が実際に起きている。登録があっても、この手前で寄せられると、守り切れない。 登録の証書は、模倣を「止められる」ことの証明ではなく、「止める筋がある」ことの手がかりにすぎない。

登録できる名前の空間は、無限ではない

もう一つ、素朴な前提がある。「良い名前を、早く登録して、押さえてしまえばいい」。この言い方は、登録できる名前の空間が、いくらでもあることを暗に置いている。ところが、それも怪しい。2018年の *Harvard Law Review* 131巻に載った大規模な実証は、アメリカの商標登録のデータを丸ごと解析して、望ましい語や登録できるしるしが、枯渇（depletion＝使える語が減ること）と混雑（congestion＝似た登録がひしめくこと）に向かっていることを示した。これは査読された学術誌ではなく法学のレビューに載った研究だが、扱っているのは思弁ではなく、登録データそのものである。短い語、言いやすい語、覚えやすい語は、先に取られていく。あとから商う人にとって、選べる名前の余地は、制度のレベルで狭まりつつある。同じ著者たちは2021年にも、この枯渇と混雑に、制度としてどう対処しうるかを整理している。窮屈さは一過性の思いつきではなく、登録という仕組みそのものが抱える、構造的なものだということである。「早い者勝ちで押さえれば安全」という素朴な像は、押さえる先の棚が、もう混み合っているという事実の前で、揺らぐ。ここで大事なのは、名前を取るなと言いたいのではないことだ。取っておく意味はある。ただ、取れば無限の独占が手に入る、という前提のほうが、もう成り立たない。

侵害かどうかの判断は、思ったより主観的で不確実

では、似せられたとき、「これは混同のおそれがある」と言えば必ず通るのか。ここも確実ではない。まず、混同という現象そのものが一様ではない。1992年の *Psychology & Marketing* 9(2):123-141（Foxman・Berger・Cote）は、買い手のブランドの取り違え（混同）が、どういう種類に分けられるかという概念の枠を整理した。混同はひとつの経路ではなく、似た見た目によるもの、記憶の取り違えによるものなど、いくつもの道すじを持つ。そして、それが「おそれ」として判断される場面について——2021年の書物の一章（Bone）は、その「混同のおそれ」の判断が、かなり主観的で、結果を見通しにくいことを、批判的に整理している。ここでも法解釈には踏み込まない。事実として言えるのは、「登録してあるから、似せられても必ず勝てる」という確実さは、制度の運用のなかには無い、ということである。判断する人が変われば、同じ模倣でも、結論は動きうる。

商標が守るもの、守らないもの

ここまでを一枚に畳んでおく。商標の登録は、混同のおそれがある、あからさまな模倣を止める筋を与える。だが、混同の手前まで寄せた模倣、枯渇して選べない名前、主観の混じる侵害の判断——このあたりは、登録があっても静かにこぼれ落ちる。日本の制度でいえば、商標法は「同一・類似の商品役務で、混同を生ずるおそれ」を要件に守り、不正競争防止法は、広く知られた表示へのただ乗りや商品形態の模倣を、別の筋で止める。だがそのどちらも、混同のおそれや周知性という条件の外までは、届かない。「登録＝安全」ではなく、「登録＝混同のおそれがある範囲での、不確実な守り」である。守れる範囲を正しく知っておくことは、守れない範囲に無防備でいるより、ずっと安全である。

時間・変化：1992年から2021年まで

順に置く。1992年、ブランドの混同が、複数の経路を持つ現象として概念的に整理される。1995年、その混同が“類似の後光”として模倣で作れることが、短時間提示の実験で実測される。2018年、登録できる名前の空間そのものが枯渇・混雑に向かっていることが、登録データの大規模解析で示される。2021年、侵害の「混同のおそれ」判断が主観的で不確実であることが、批判的に整理される。

四半世紀で確からしくなったのは、「登録すれば守れる」ではなく、「登録が守るのは混同のおそれの範囲までで、その範囲は、模倣にも、名前の枯渇にも、判断の主観にも、たえず削られている」という向きのほうである。

妨げるもの、助けるもの、最初の一歩

妨げるものの筆頭は、「登録した」という一点だけで、安心を買ってしまうことである。登録の証書は、守りの範囲までは教えてくれない。範囲を知らないまま安心すると、混同の手前で寄せてくる模倣に、無防備なまま気づかない。

標本の偏りも断っておく。ここまでの実測の多くは、商標制度が整い、登録データの揃っている国から採られている。屋号だけで商う個人や、そもそも登録していない小さな商いでは、「守る」以前に、広く知られているかどうか（周知性）という別の筋しか手がかりが無いこともある。 制度の形は、国や規模で大きく違う。守れないことは、恥ではない。守れているふりをして安心することのほうが、危うい。そして、模倣の実験も名前の枯渇の解析も、そうした小さな商いを標本の中心には置いていない。登録の外で商っている人の「守れなさ」は、そもそもデータとして残りにくいのである。

助けになるのは、自分の名前としるしが、制度のうえで「何を、どこまで」守れるのかを、一度、事実に照らして棚卸しすることである。真似される・訴えるという係争の話ではない。自分の持っているものが、どの範囲までなら守りの筋があり、どこからは制度の外なのかを、言葉にして並べてみる。

最初の一歩は10分。自分の屋号・ロゴ・商品名のうち一つを選び、（1）それは登録されているか（していなければ、周知性で守る筋があるか）、（2）混同のおそれの手前まで寄せられたら、どう感じるか、（3）その名前は、まだ選べる余地の広い名前か、それとも混み合った棚の名前か——を、事実として書き出す。善し悪しの判定はつけない。守れる範囲と、こぼれる範囲に、印をつけるだけである。

皮肉なのは、登録の証書がいちばん頼もしく見えるのは、たいてい、まだ誰にも真似されていないときだ、ということである。証書は、自分がどこまでを守れるのかを、自分では教えてくれない。混同の手前まで似せてくる相手も、もう混み合った名前の棚も、判断のたびに揺れる「おそれ」の線も、証書の余白には書かれていない。守られている、という安心は、たいてい、まだ試されていない、というだけのことである。